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A discussão jurídica em torno da união de facto em Cabo Verde merece serenidade, rigor científico e, sobretudo, uma leitura sistemática da lei.
Antes de apresentar a minha posição, considero importante prestar o devido reconhecimento ao Dr. Geraldo Almeida, pelo trabalho pioneiro e pelo relevante contributo que deu ao estudo jurídico da união de facto em Cabo Verde.
A investigação do Dr. Geraldo Almeida sobre esta matéria começou antes de 1994. Foi um trabalho desenvolvido ao longo de anos, com profundidade científica, que culminou na defesa da sua tese de mestrado em 1994.
Esse momento académico merece particular destaque. A tese foi apresentada e defendida em 1994, tendo recebido, segundo o relato conhecido, o aplauso e o reconhecimento académico do Professor Pereira Coelho, uma referência maior no estudo do Direito da Família. Esse reconhecimento académico é um elemento que não deve ser ignorado quando se pretende avaliar o percurso e a relevância científica daquele trabalho.
Mas o percurso não terminou na defesa da tese.
Em 1997 ocorreu a reforma do Código Civil que está na origem do atual artigo 1716.º, poucos anos depois da defesa da investigação do Dr. Geraldo Almeida.
E, posteriormente, em 1999, a tese foi publicada em livro, permitindo uma divulgação mais ampla do pensamento desenvolvido naquela investigação.
Temos, assim, uma sequência histórica particularmente relevante:
INVESTIGAÇÃO — iniciada antes de 1994
1994 — defesa da tese de mestrado
1997 — reforma do Código Civil
1999 — publicação da tese em livro
Esta sequência temporal não é um simples detalhe biográfico. É um elemento importante para compreender a evolução do pensamento jurídico cabo-verdiano sobre a união de facto.
Por isso, considero justo reconhecer no Dr. Geraldo Almeida um dos estudiosos que mais cedo e com maior profundidade se dedicaram à análise jurídica da união de facto em Cabo Verde, valorizando o contributo que a sua investigação trouxe para a doutrina e para a compreensão da evolução legislativa desta matéria.
O reconhecimento desse pioneirismo, contudo, não significa transformar uma determinada construção doutrinária em verdade jurídica intocável.
Pelo contrário: quanto maior for o contributo científico de uma obra, maior deve ser a nossa responsabilidade em estudá-la, compreendê-la e confrontá-la criticamente com a evolução posterior da legislação, da doutrina e da jurisprudência.
Respeitar uma grande obra jurídica não significa necessariamente concordar com todas as suas conclusões. Significa, antes de mais, reconhecer o seu valor, estudá-la seriamente e discutir as suas teses com argumentos jurídicos.
É precisamente aqui que proponho um olhar diferente.
1. O Código Civil distingue casamento e união de facto
O próprio Código Civil parte de uma distinção entre os dois institutos.
O artigo 1551.º define o casamento como:
“A união voluntária entre duas pessoas de sexo diferente, nos termos da lei, que pretendem constituir a família mediante uma comunhão plena de vida.”
Por sua vez, o artigo 1560.º define a união de facto como:
“A convivência de cama, mesa e habitação, estável, singular e séria entre duas pessoas de sexo diferente com capacidade legal para celebrar casamento, por um período de, pelo menos três anos, que pretendem constituir família mediante uma comunhão plena de vida.”
Existe, portanto, uma proximidade material evidente: ambos os institutos têm como finalidade a constituição de família mediante uma comunhão plena de vida.
Mas o legislador não os definiu como sendo o mesmo instituto.
E esta distinção jurídica não pode ser ignorada.
2. O que é, então, a união de facto?
A união de facto nasce, fundamentalmente, de uma situação de facto juridicamente qualificada.
Duas pessoas convivem de forma estável, singular e séria, preenchendo determinados requisitos legais.
A realidade da vida comum precede o reconhecimento jurídico.
É por isso que a expressão “união de facto reconhecida” assume especial importância.
O reconhecimento não cria necessariamente a convivência que já existia. O reconhecimento juridiciza uma realidade de facto preexistente, atribuindo-lhe as consequências que a lei estabelece.
Estamos, portanto, perante algo diferente de uma simples convivência informal.
Mas também não devemos concluir, sem mais, que o reconhecimento transforma automaticamente essa realidade num casamento formal.
3. O ponto central: o artigo 1716.º
É aqui que se encontra o verdadeiro núcleo da discussão.
O artigo 1716.º não diz:
“A união de facto reconhecida converte-se em casamento.”
Também não diz:
“A união de facto reconhecida transforma-se em casamento.”
A norma utiliza outra fórmula:
“A união de facto reconhecida nos termos dos artigos antecedentes é havida para todos os efeitos legais como casamento formalizado e produz efeitos desde a data do início da sua existência.”
A escolha das palavras pelo legislador é juridicamente relevante.
“É havida como” não é necessariamente sinónimo de “converte-se em”.
O legislador estabeleceu uma equiparação jurídica extremamente ampla dos efeitos, mas não utilizou expressamente a categoria jurídica da conversão ou da transformação.
E aqui está uma distinção que considero essencial:
EQUIPARAÇÃO DE EFEITOS ≠ CONVERSÃO DO INSTITUTO
4. A união de facto é um casamento sem formalidade?
Esta é uma das afirmações centrais da tese que me foi apresentada.
Compreendo a sua lógica histórica e sociológica.
E, neste ponto, considero particularmente importante não desvalorizar o percurso científico do Dr. Geraldo Almeida.
Uma investigação iniciada antes de 1994, defendida academicamente em 1994, situada historicamente antes da reforma legislativa de 1997 e publicada em livro em 1999, constitui um elemento de grande relevância para a compreensão da evolução do pensamento jurídico sobre a união de facto.
O mérito científico de um autor, porém, não significa que todas as conclusões posteriores devam ser aceites sem nova análise.
É precisamente o contrário: quanto mais importante é uma obra para a formação de determinada corrente doutrinária, maior deve ser o interesse em confrontá-la criticamente com a evolução posterior da legislação, da jurisprudência e da doutrina.
É verdade que, em diferentes períodos históricos, o Direito procurou reconhecer determinadas formas de convivência familiar que não correspondiam ao casamento formal tradicional.
Também é verdade que razões económicas, sociais e culturais contribuíram historicamente para a existência de uniões não formalizadas.
Mas a história pode ajudar-nos a compreender a génese de uma instituição; não pode, por si só, substituir a interpretação do direito positivo vigente.
Por isso, dizer que a união de facto reconhecida é “um casamento sem formalidade” pode ser uma construção doutrinária possível.
Mas não deve ser apresentada como se fosse uma consequência textual inequívoca do artigo 1716.º.
Se o legislador pretendeu efetivamente eliminar a distinção entre os dois institutos, será necessário demonstrá-lo através de uma interpretação sistemática de todo o ordenamento jurídico.
5. E a chamada “conversão” ou “novação”?
Aqui também devemos ter algum cuidado terminológico.
A conversão possui, no Direito, um significado técnico próprio, especialmente no domínio dos negócios jurídicos.
A união de facto, porém, não nasce originariamente de um negócio jurídico formal celebrado perante uma autoridade.
Ela nasce de uma situação de convivência que, preenchidos determinados pressupostos, adquire relevância jurídica.
Por isso, não me parece metodologicamente correto transportar automaticamente para a união de facto a categoria da conversão de negócio jurídico.
Quanto à novação, a dificuldade é ainda maior.
A novação pressupõe, em termos gerais, a substituição de uma obrigação por outra. Não basta existir uma mudança de qualificação jurídica para que estejamos perante novação em sentido técnico.
Assim, se quisermos utilizar as expressões “conversão” ou “novação” para explicar a passagem da união de facto para o casamento, será necessário demonstrar precisamente qual é a operação jurídica, qual é a norma que a autoriza e quais são os seus efeitos.
Não basta afirmar que ela resulta do consenso dos conviventes.
6. “Para todos os efeitos legais” significa literalmente tudo?
Esta é provavelmente a expressão mais poderosa, e também uma das mais delicadas, do artigo 1716.º.
É poderosa porque demonstra que o legislador quis conferir à união de facto reconhecida uma equiparação jurídica muito ampla ao casamento formalizado.
Mas será que “para todos os efeitos legais” significa que todas as categorias jurídicas próprias do casamento desaparecem?
Essa conclusão exigiria demonstração.
Porque, se a equiparação significasse uma identidade absoluta, teríamos de explicar por que razão o próprio Código Civil continua a distinguir:
CASAMENTO
de
UNIÃO DE FACTO.
Teríamos também de explicar por que razão existem diferentes formas de constituição, diferentes pressupostos e diferentes mecanismos jurídicos.
Portanto, é perfeitamente possível sustentar que:
A UNIÃO DE FACTO RECONHECIDA PRODUZ OS EFEITOS LEGAIS DO CASAMENTO FORMALIZADO, SEM QUE ISSO SIGNIFIQUE NECESSARIAMENTE QUE O INSTITUTO DEIXOU DE SER UNIÃO DE FACTO.
7. E chegamos ao ponto mais delicado: o estado civil
É aqui que, a meu ver, a discussão deve verdadeiramente concentrar-se.
Dizer que alguém possui os efeitos jurídicos do casamento não é necessariamente a mesma coisa que dizer que essa pessoa possui automaticamente o estado civil de casado.
O estado civil é uma qualificação jurídica pessoal com relevância própria e encontra-se relacionado com o sistema do Registo Civil.
Por isso, não considero metodologicamente suficiente olhar apenas para o artigo 1716.º.
É necessário confrontá-lo com:
Código Civil + legislação específica da união de facto + Código do Registo Civil + regime do estado civil + jurisprudência constitucional.
Só dessa leitura sistemática poderemos concluir, com segurança, se a expressão “para todos os efeitos legais” inclui necessariamente a alteração da qualificação do estado civil para “casado”.
8. Reconhecimento não é necessariamente casamento
Esta é, para mim, a distinção fundamental.
O reconhecimento da união de facto significa que o Estado reconhece juridicamente uma realidade familiar que preenche os requisitos legais.
A partir daí, o artigo 1716.º determina que essa união seja havida, para todos os efeitos legais, como casamento formalizado.
Mas uma coisa é afirmar:
“A lei atribui à união de facto reconhecida os efeitos do casamento.”
Outra coisa, juridicamente mais exigente, é afirmar:
“A união de facto deixou de existir como união de facto e passou a ser casamento.”
A primeira conclusão encontra apoio direto na letra do artigo 1716.º.
A segunda exige uma fundamentação adicional.
E é precisamente essa demonstração que considero indispensável.
9. A retroatividade prevista no artigo 1716.º
O n.º 1 do artigo 1716.º estabelece que a união produz efeitos desde a data do início da sua existência.
O n.º 2 determina:
“Considera-se data do início da união de facto aquela a partir da qual foi estabelecida a comunhão de vida entre os conviventes.”
Isto significa que o legislador atribui eficácia retroativa aos efeitos jurídicos da união reconhecida.
Imagine-se que A e B iniciaram a sua comunhão de vida em 1 de janeiro de 2020 e que a união veio a ser reconhecida posteriormente.
A lei permite reportar os efeitos jurídicos à data relevante do início da união.
Mas daí não resulta necessariamente que, em 1 de janeiro de 2020, tenha ocorrido um casamento formal.
Mais uma vez:
RETROATIVIDADE DOS EFEITOS JURÍDICOS NÃO É NECESSARIAMENTE RETROATIVIDADE DA CELEBRAÇÃO DE UM CASAMENTO FORMAL.
10. A questão de José Maria Neves
É neste ponto que considero necessário separar a análise jurídica da disputa política.
A afirmação de que José Maria Neves é “casado para todos os efeitos legais” pode ter um sentido juridicamente defensável se estiver a significar que, sendo reconhecida a sua união de facto, a lei lhe atribui os efeitos jurídicos previstos no artigo 1716.º.
Mas, se a afirmação pretender significar especificamente que ele adquiriu necessariamente o estado civil de “casado”, então essa conclusão não deve ser extraída exclusivamente do artigo 1716.º.
É necessário demonstrá-la através da articulação desse artigo com o regime jurídico do estado civil e do Registo Civil.
É uma diferença aparentemente pequena.
Mas, juridicamente, é uma diferença enorme.
11. Não estamos perante uma questão de dignidade
Também considero importante afastar uma falsa dicotomia.
Sustentar que a união de facto reconhecida não é necessariamente idêntica ao casamento não significa considerar a união de facto uma “família de segunda categoria”.
Isso seria transformar uma questão de hermenêutica jurídica numa questão de dignidade social ou de discriminação.
O Direito pode reconhecer diferentes formas de constituição familiar e, simultaneamente, atribuir-lhes uma proteção jurídica muito próxima ou até amplamente equivalente.
A discussão deve ser outra:
QUAL FOI EXATAMENTE A ESCOLHA DO LEGISLADOR?
12. A minha divergência com a tese apresentada
Respeito profundamente a tese desenvolvida pelo Dr. Geraldo Almeida e reconheço o seu relevante valor histórico e científico.
O facto de a investigação ter começado antes de 1994, de a tese ter sido defendida em 1994, de ter recebido o reconhecimento académico associado à figura do Professor Pereira Coelho, de ter ocorrido depois a reforma do Código Civil em 1997 e de a obra ter sido publicada em 1999, confere a este percurso uma importância particular na história do pensamento jurídico sobre a união de facto.
Mas o respeito pelo autor e pela sua obra não impede — antes exige — o debate crítico.
Considero, portanto, que a tese segundo a qual a união de facto reconhecida constitui material e juridicamente um estado que pode ser objeto de conversão, mediante reconhecimento voluntário e consensual dos conviventes, precisa de uma demonstração jurídica particularmente exigente.
O simples facto de os conviventes quererem constituir família não transforma automaticamente a sua relação num casamento.
O consenso é relevante.
A vontade dos conviventes é relevante.
O reconhecimento é relevante.
Mas, em matéria de estado civil, a vontade privada não substitui necessariamente a forma e os mecanismos jurídicos que o próprio ordenamento estabelece.
Se existe efetivamente uma conversão da união de facto em casamento, precisamos então de identificar:
1.A norma jurídica que prevê essa conversão;
2.O procedimento através do qual ela ocorre;
3.O momento em que a conversão produz efeitos;
4.A autoridade competente para a declarar ou registar;
5.Os efeitos sobre o estado civil;
6.A forma como essa alteração é refletida no Registo Civil.
Sem responder a estas perguntas, a palavra “conversão” corre o risco de funcionar mais como uma conclusão doutrinária do que como uma categoria jurídica demonstrada.
13. E quanto ao Tribunal Constitucional?
Também aqui devemos evitar conclusões precipitadas.
Pode-se discordar de uma decisão do Tribunal Constitucional.
Pode-se sustentar que determinada interpretação é excessivamente restritiva.
Pode-se defender uma interpretação mais ampla do espírito do instituto.
Tudo isso é legítimo no debate científico.
Mas dizer que uma decisão do Tribunal Constitucional é contrária ao “espírito da união de facto” não resolve, por si só, a questão jurídica.
É preciso demonstrar em que norma constitucional, civil ou registral se funda a interpretação alternativa.
O debate jurídico sério não termina com:
“O Tribunal decidiu mal.”
Começa precisamente aí a pergunta:
“Por que razão, juridicamente, deveria ter decidido de outra forma?”
Essa é a diferença entre uma opinião jurídica e uma argumentação jurídica.
14. A minha conclusão
A minha posição pode ser resumida em cinco proposições:
PRIMEIRA: casamento e união de facto são institutos juridicamente distintos quanto à sua constituição.
SEGUNDA: a união de facto reconhecida deixa de ser uma simples situação informal e passa a produzir os efeitos jurídicos que a lei lhe atribui.
TERCEIRA: o artigo 1716.º estabelece uma equiparação jurídica extremamente ampla ao casamento formalizado.
QUARTA: essa equiparação de efeitos não demonstra, por si só, que tenha ocorrido uma conversão ou transformação ontológica da união de facto em casamento.
QUINTA: a questão de saber se essa equiparação inclui necessariamente a aquisição do estado civil de “casado” exige uma interpretação sistemática do Código Civil, do regime da união de facto e do Código do Registo Civil, além da consideração da jurisprudência constitucional pertinente.
Por isso, não considero correto dizer que a união de facto reconhecida seja uma família inferior.
Mas também não considero juridicamente rigoroso afirmar, sem demonstração adicional, que ela se transforma automaticamente em casamento ou que o convivente passa necessariamente a ter o estado civil de casado.
ENTRE A DESVALORIZAÇÃO DA UNIÃO DE FACTO E A SUA IDENTIFICAÇÃO AUTOMÁTICA COM O CASAMENTO EXISTE UM ESPAÇO JURÍDICO QUE PRECISA DE SER ANALISADO.
É nesse espaço que está a verdadeira questão.
E é justamente por isso que esta discussão não deveria ser travada em termos de “quem defende a família” e “quem a desvaloriza”.
Deveria ser travada no terreno próprio do Direito:
INTERPRETAÇÃO LITERAL.
INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA.
HISTÓRIA LEGISLATIVA.
DOUTRINA.
JURISPRUDÊNCIA.
E, sobretudo, RESPEITO PELA VONTADE DO LEGISLADOR.
Hoje, o digital permite-nos investigar com seriedade intelectual os aspetos científicos e históricos desta matéria. Isso é uma oportunidade extraordinária para aprofundar o debate público, corrigir equívocos e, sobretudo, testar as nossas próprias posições.
Não precisamos de fundamentalismos jurídicos, nem de dogmatismos exacerbados, apenas para alcançar uma vitória política.
O Direito não precisa de vencedores partidários. Precisa de argumentos melhores.
E, nesta matéria, a pergunta que continua aberta é simples, mas juridicamente profunda:
Quando o legislador diz que a união de facto reconhecida é “havida para todos os efeitos legais como casamento formalizado”, quis apenas equiparar os seus efeitos aos do casamento ou quis também determinar a aquisição do estado civil de casado?
É essa pergunta — e não qualquer disputa pessoal ou partidária — que merece uma resposta jurídica rigorosa.
E talvez seja justamente esse o maior mérito de revisitar hoje o trabalho do Dr. Geraldo Almeida: reconhecer que uma investigação iniciada antes de 1994, culminando na defesa da tese em 1994, seguida da reforma do Código Civil em 1997 e da publicação da obra em 1999, constitui um percurso científico que merece ser conhecido, estudado e respeitado.
Honrar uma obra científica não significa transformar as suas conclusões em dogmas. Significa estudá-las, compreendê-las, confrontá-las e, quando necessário, submetê-las novamente ao crivo da lei, da doutrina e da jurisprudência.
É assim que o Direito evolui.
E é assim que uma discussão jurídica pode contribuir verdadeiramente para uma cidadania mais esclarecida.
